קונטרס אחרון ס"ק א - 828
לשבת או לפסח
הרב שלום דובער לוין
ספרן ראשי בספריית אגודת חסידי חב"ד
בשוע"ר סי' רמו ס"ט-יא: "מותר להשכיר או להשאיל בהמתו לנכרי ולהתנות עמו שיחזירנה לו קודם השבת ואם עבר הנכרי על תנאו ועיכבה ולא החזירה קודם השבת יפקירנה הישראל בינו לבין עצמו קודם השבת שאז אינו מצווה על שביתתה כיון שאינה שלו שכבר הפקירה. ואע"פ שמדברי סופרים כל הפקר שאינו בפני שלשה אינו הפקר כלל שכשיש שלשה בודאי הוא מפקיר בלב שלם ואין כאן חשש הערמה שהרי אחד מהשלשה יכול לזכות מיד בהפקר הזה והשנים הנשארים יכולים להעיד לו שזכה מההפקר ולא יוכל המפקיר לחזור בו ולהוציאו ממנו מכל מקום אע"פ שמפקיר בינו לבין עצמו בודאי מפקיר בלב שלם כדי שינצל מאיסור של תורה".
המקור לסברא זו (שכאשר מפקיר להנצל מאיסור של תורה בודאי מפקיר בלב שלם, אף כשמפקיר בינו לבין עצמו) מצויין על הגליון: "ר"ן בפ"ק דשבת (יז, ב)במשנת אין שורין לבית שמאי ע"ש. וכן משמע ברא"ש סוף פ"ד דנדרים (בפירושו שם, ובפסקיו פ"ד סי"א). דלא כריב"ש (סי' כה, שמתיר מפני שא"א בשלשה ואוקמוה אדאורייתא). וכן מפורשת סברא זו בתוס' שבת יח, ב ד"ה דמפקרא וב"מ ל, ב ד"ה אפקרה לענין כלים (לב"ש שצריך להפקירם כדי לא לעבור על איסור שביתת כלים לדעתם).
והנה לקמן סי' תמה קו"א סק"א כתב רבינו שלא קיי"ל כסברא זו: "לא התירו אלא כשהוא כבר בידי נכרי שאי אפשר בענין אחר, דמהאי טעמא מועיל הפקר שלא בפני ג', דלא כסמ"ק (סי' רפב) שמתיר לכתחלה ע"י הפקר שלא בפני ג', דמסתמא מפקירה בלי ערמה כדי להפקיע מעליו איסור שבת כמה שכתבו התוס' בשבת דף י"ח ע"ב . . אבל אנן לא סמכינן אסברא זו אלא היכי דאי אפשר בענין אחר, כמ"ש התוס' שם וכ"כ הרא"ש שם (שבת פ"א סי' לג) וכן היא הסכמת הב"י וכל האחרונים בסימן רמ"ו, ולכך השמיט הרא"ש סברא זו לגמרי (דלא כמובא לעיל ממ"ש רבינו כאן על הגליון, שכן משמע ברא"ש בנדרים, שהרי למעשה השמיט סברא זו), משום דעיקר הטעם הוא משום דאי אפשר בענין אחר לא גזרו חכמים ואוקמוה אדאורייתא".
ובאמת גם כאן בסי' רמו נפסק בשו"ע ובשוע"ר "דלא כסמ"ק שמתיר לכתחלה ע"י הפקר", אמנם לא מטעם המובא בקו"א סי' תמה - כיון שההפקר הוא שלא בפני ג', אלא כאמור כאן סי"א "אבל לכתחלה אסור להשכירה או להשאילה סתם על סמך שכשיגיע השבת יפקירנה או יקנה אותה להנכרי לפי שמפורסם לרבים שהיא בהמת ישראל וההפקר וההקנאה אינן מפורסמים כלל ויש כאן חשש מראית העין".
והן שני הטעמים המבוארים בתוס' וברא"ש בשבת שם: "דהכא (בכלים לב"ש)שאני משום דלא אפשר בענין אחר. ועד שאין הדבר מפורסם". ומפורש ביותר ברא"ש שם: "דהני דוקא דלא סגי ליה בלאו הכי, ועוד שאין ההפקר ידוע ומפורסם ושכירת הבהמה ידוע".
וע"ז כותב בקו"א סי' תמה "דעיקר הטעם הוא משום דאי אפשר בענין אחר", ואילו כאן בסי' רמו נקט בפשיטות כטעם הב' שבתוס' וברא"ש, דלא חיישינן כלל למה שההפקר הוא שלא בפני ג', כיון ש"בודאי מפקיר בלב שלם כדי שינצל מאיסור של תורה", וכל החשש הוא רק במקום שיש חשש מראית העין. שהרי כן מפורש בטור ובלבוש ס"ג, שלא הביאו אלא את הטעם הב' שבתוס' וברא"ש "שהכל יודעין שהיא בהמתו של ישראל ואין הכל יודעין שהפקירה ואומרים בהמתו של ישראל עושה מלאכה בשבת".
עוד יש חילוק יסודי בהלכה בין האמור כאן בסי' רמו ובין האמור בקו"א סי' תמה, שכאן מבואר: "אינו מפקירה אלא ליום השבת בלבד בשעה שהנכרי עושה בה מלאכה, שהפקר ליום אחד או אפילו לשעה אחת הרי הוא הפקר גמור לאותו יום ואותה שעה כמ"ש בחו"מ סי' רע"ג ובמוצאי שבת מיד היא חוזרת להיות שלו".
אמנם לקמן בהל' פסח סי' תמה ס"ב: "צריך שיפקירנו לגמרי בפיו ובלבו ולא יהיה בדעתו בשעת הפקר לחזור ולזכות בו לאחר הפסח אם לא יקדמנו אחר שאם יש בדעתו כן אינו הפקר גמור והרי הוא כשלו ממש כל זמן שלא זכה בו אחר כיון שהוא יושב ומצפה שמא לא יזכה אחר ויזכה בו הוא".
ובקו"א שם ס"ק א: "ולא דמי להפקיר בהמתו בשבת בלבד שאף שדעתו לחזור ולזכות בה שרי, דהתם לא התירו אלא כשהוא כבר בידי נכרי שאי אפשר בענין אחר . . דבעלמא גזרו דלא הוה הפקר גמור עד שיזכה בה אחר כמבואר בש"ע חו"מ סי' רע"ג סעיף י' . . אלא דסמ"ק סבירא ליה כמשמעות פירש"י ותוס' (נדרים מד, א) דמדאורייתא הוה הפקר גמור מיד אלא שחכמים חששו לערמה כיון שאינו מפקירה לחלוטין כדרך המפקירים וכאן לענין שבת לא חששו לערמה כמ"ש התוס' (שבת יח, ב ד"ה דמפקרא), והוא הדין לענין חמץ (מועיל הפקר כשבדעתו לחזור ולזכות בו לאחר הפסח), אבל אנן לא ס"ל כסמ"ק אלא היכי דאי אפשר בענין אחר שלא גזרו חכמים להפסיד ממונו, אבל לכתחלה גזרו חכמים גם לענין שבת וחמץ . . לכתחלה לא סמכינן אסברא זו לענין שבת . . וכן לענין חמץ".
והטעם שפסק בפשיטות כאן בסי' רמו שהפקר זה הוא הפקר גמור הוא כאמור לעיל, שהרי בטור ובלבוש מפורש שכל הטעם שאסור לסמוך לכתחלה על הפקר זה הוא רק מפני שיש בזה חשש מראית העין (ולא שההפקר אינו קנין גמור). ועוד מבואר בב"י (ד"ה אבל בהמתו): "ונראה מדבריהם . . כל שמפקיר הבהמה בפני שלשה אפשר דשרי להשכירה לכתחלה". וכ"ה בב"ח (ד"ה כתב במרדכי). וכ"ה הוא במ"א ס"ק ט: "וב"ח מתיר לכתחלה להפקיר לפני ג". ועפי"ז כתב רבינו כאן "ויש מתירין להשכיר או להשאיל לכתחלה על סמך שכשיגיע השבת יפקירנה או יקנה אותה להנכרי בפני שלשה ישראלים שע"י השלשה ישראלים יתפרסם הדבר לכל מי שיודע שהיא בהמת ישראל. ויש לסמוך על דבריהם בשעת הדחק". הרי לא חששו בזה כלל למה שההפקר הוא רק ליום השבת, שגם זהו הפקר גמור.
וכיון שבקו"א סי' תמה מפורש שאין הפרש בזה בין שבת לחמץ, ואחרי שפסק כאן בהל' שבת שגם לכתחלה אין חוששים למה שההפקר הוא רק ליום אחד או אפילו לשעה אחת (שהוא הפקר גמור לאותו יום ואותה שעה, מטעם שהביא בדעת הסמ"ק והתוס' שלענין שבת וחמץ לא חששו להערמה), האם לפי זה תהיה ההלכה גם בהל' פסח שאפשר להפקיר חמצו לימי הפסח, במקום המופקר לכל, אף שבדעתו בשעת הפקר לחזור ולזכות בו לאחר הפסח אם לא יקדמנו אחר!?
ויתירה מזו, כאן בסי' רמו ס"ט יש בשוה"ג קו"א ס"ק ד, ושם: "עי' במה שכתבתי בסי' תמ"[ה] בס"ד". וכיון ששם מסקנתו היא אחרת לכאורה, האם הכוונה לציין שלפי האמור כאן יהי' גם שם מותר (בחמץ שהפקיר כדי לחזור ולזכות בו אחר הפסח), או שלפי האמור שם יהי' גם כאן אסור (אפילו במקום שביטלו את חשש מראית העין), או שמ"מ יש איזשהו טעם לחלק ביניהם (כמו במתנה ע"מ להחזיר שמתירין באתרוג ואוסרים בחמץ משום חומרא דפסח, כמבואר בהגהות מיימוניות הל' שבת פ"ו אות ב. מ"א סי' תמח ס"ק ה. קו"א סי' רמה ריש ס"ק ד).
והנה בהקדמת בני הרב המחבר מסופר שהל' פסח נכתב בתחלה לפי הל' שבת [ולכאורה נראה בכ"מ שגם במהדורה שלפנינו נכתבו הל' פסח לפני הל' שבת. לדוגמה: בסי' רסג קו"א ס"ק ה, מציין ומעתיק תוכן דבריו שבקו"א סי' תלב, ואח"ז חוזר בו מדבריו שם וכותב: "ומיהו פשיטא דלישנא דרא"ש וטור משמע ודאי להיפך", והולך ומבאר טעם המנהג במדינות אלו, שגם הסמוכות על שלחן בעל הבית מברכות על הדלקת נר שבת].
ולפי"ז היה מקום לאמר לכאורה, שלפי מסקנת רבינו בהל' שבת אפשר להפקיר גם את חמצו כדי לחזור ולזכות בו אחר הפסח. אמנם מבואר בסדר מכירת חמץ (שהיא בודאי מהדורא בתרא לגבי השו"ע): "ומי שעולה על דעתו שמכירת חמץ הוא מדברי סופרים לפי המנהג שהכל מבטלין החמץ ואומרים כל חמירא ליבטל ולהוי הפקר כו' שגגה היא בידו, כי חמץ הנמכר אינו בכלל ביטול והפקר מאחר שדעתו עליו לחזור ולזכות בו אחר הפסח כמבואר בתשובת הרשב"א (ח"א סי' ע) בשם ירושלמי (פ"ב ה"ב) וכן פסק הרמ"א בד"מ (סי' תמה ס"ק א) ובפר"ח" (סוס"י תמה וסי' תסז ס"ק ט). ודלא כדעת המתירים בזה, המובאים בד"מ שם ובקו"א שם.
וא"כ תהיה השאלה לאידך גיסא: האם יש להחמיר עפי"ז גם בשבת, ולא להתיר במפקיר ליום השבת, כמו בפסח!? אמנם גם בזה לא תהי' נפק"מ להלכה, שהרי גם כאן בסי' רמו לא התיר גבי שבת (כדעת הב"י וב"ח) אלא בשעת הדחק. והנפק"מ תהי' רק בטעמא דמילתא, שלפי המבואר כאן בסי' רמו, טעם הדבר שאין מתירין בזה לכתחלה הוא רק מחשש מראית העין, ולפי המבואר בסי' תמה ובסדר מכירת חמץ, יש להחמיר בזה לכתחלה גם מטעם דהפקר ליום אינו הפקר גמור (והפקר שלא בפני ג' אינו הפקר גמור).
בקו"א סי' תמה מסיים: "לכתחלה לא סמכינן אסברא זו (של התוס', שבשבת לא חיישינן בהפקר לערמה) לענין שבת, כהסכמת הב"י וט"ז ולבוש וצמח צדק ועולת שבת והנחלת צבי והאליה זוטא". נעיין א"כ בדבריהם, אם הטעם הוא שחיישינן לערמה או שחיישינן למראית העין:
כבר הובא לעיל מדברי הב"י שלא אסרו לכתחלה אלא כשלא מיפרסמא מילתא. גם הובא לעיל מהלבוש שטעם האיסור לכתחלה הוא מחשש מראית העין. בט"ז ס"ק ד, ובשו"ת צמח צדק (הראשון) סי' לה, ובנחלת צבי ס"ק ג, לא נתפרש הטעם, ואפשר לפרשם בב' האופנים. באליה זוטא ס"ק ח אסר עפ"י הלבוש ס"ג, וכבר נתבאר שבדבריו מפורש הטעם מחשש מראית העין. אמנם באליה רבה ס"ק ט חזר בו והוכיח מדברי הפוסקים להתיר לכתחלה להשכיר ע"מ להפקיר בפני ג', כדעת הב"ח. גם בעולת שבת ס"ק ג ד"ה ומ"ש ואם השאילה הביא בדעת הלבוש שגם כשמתיר בפני ג' טעם האיסור הוא "אטו שלשה כולי עלמא נינהו", דהיינו שנשאר בזה חשש מראית העין. אבל בעיקר קנין ההפקר כתב שם ד"ה ומ"ש יפקירנה, שבשבת אין חשש הערמה כדברי התוס' והרא"ש.
ולכן פסק רבינו כאן בסי' רמו, שקנין ההפקר לזמן ובינו לבין עצמו הוא קנין גמור, שבשבת אין חשש הערמה, ומה שאסרו לכתחלה לסמוך על ההפקר הוא רק במקום שיש חשש מראית העין.
ומ"מ אסרינן להפקיר חמץ לימי הפסח בלבד (אף שאין שם חשש מראית העין), לחשוש לשו"ת הרשב"א (שפוסק כהירושלמי) והד"מ והפר"ח (שם) והתורת השלמים (סי' ו, שהובא בקו"א שם).