כללי - 895

בענין שכירות ודמי מפתח

 

הרב משה אהרן צבי ווייס

שליח כ"ק אדמו"ר - שערמאן אוקס, קאליפורניא

ביאור דברי כ"ק אדה"ז בסוגיא דשכירות ומשכנתא דסורא

נהוג עלמא דמי שיש לו חנות או עסק מוצלח להשכיר(ובפרט עסק שבא ביחד עם הרבה נדל"ן וכמו בית מושב זקנים וכדו' ואינו רוצה למכור הקרקע רק להשכיר העסק וכדו') מקבל המשכיר חוץ מהשכירות החדשי, גם מה שנק' דמי - מפתח, או דמי קדימה, היינו שמשלם על הזכות להשכיר המקום - ולפעמים גם בבית פרטי נהוג כן: ובאם אינו משלם הדמי מפתח הנה השכירות החדשי הוא ביוקר הרבה ויש שמתנים שאם מאיזה סיבה שתהי' צריך להחזיר החנות וכדו', ינכו לו מן הדמי - מפתח ויחזירו לו השאר.

ויש שנהגו בכמה בתי אבות[1] - ובפרט באה"ק - שכשאדם נכנס לגור בו נותן סכום גדול של כסף בתחלה ואח"כ משלם דמי שכירות חדשיים בסך מסויים. ואם לא הי' נותן את הסכום הגדול ההיא מתחלה היו דמי השכירות החדשיים גבוהים יותר.

וההסכם הוא שאם רוצה לעזוב את בית האבות יקבל הסכום שנתן בניכוי אחוזים מסויימים לכל שנה שגרו שם.

ויש לברר בכל זה אם יש איסור רבית בנתינת הסכום הגדול - דמי מפתח - ההוא, והאם יש איסור כזה שמקדים לו מעות הרבה כדי לקבל שכירות מוזלה ובאם יש איסור להתנות על החזרת הדמי - מפתח בסילוק השוכר מהמקום.

הנה באמת שאלה זו מיתלא תלי בסוגיא המסובכת דמשכנתא והמסתעף - וכאשר נעמיק בסוגיא זו נראה בו חידושים מפליאים ובפרט בהסברת שיטת רבינו כ"ק אדה"ז, אשר טעו ונסתבכו בדבריו גדולים וטובים, ומתוך המשך ביאור הסוגיא יובהרו דבריו ויתבאר על נכון שיטתו הברורה בזה, והעקוב יהי' למישור והכל על מקומו יבוא בשלום.

ונחזי אנן:

הנה מצינו שלוש סוגיות יש השייכים לנדו"ד.

בגמ' ב"מ סד, ב. במשנה המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם ולא ישכור ממנו בפחות מפני שהוא רבית.

ובגמ' שם אמר ר' יוסף בר מניומי אמר רב נחמן אע"פ שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר הלווהו ודר בחצירו צריך להעלות לו שכר.

וברש"י שם ד"ה קמ"ל וז"ל דמחזיא כריבית. ויש ללמוד מכאן שאסור להלוות על בית ולדור בו אפי' בנכייתא. דתנן לא ישכור ממנו בפחות ולא דמי למשכונא של כרם, דהתם זימנין דלא שקיל בי' מידי וכו' אבל כאן זה נהנה תמיד ואין כאן ספק נמצא שוכרה בפחות.

ובשו"ע יו"ד סי' קס"ו סעי' א' נפסק כן להלכה.

ושם בדף ס"ה ע"ב במשנה וז"ל מכר לו את השדה ונתן לו מקצת דמים ואמר לו אימתי שתרצה הבא מעות וטול את שלך אסור עכ"ל.

ובפרש"י שם ד"ה אסור לעשות כן וכו' שאם יאכל מוכר פירות בתוך כך לכשיביא זה המעות נמצא שהשדה קנוי' לו מיום המכר וזה אכל פירות בשכר המעות ויחזור לו זה מה שקיבל ונמצא שלא היתה שדה קנוי' לו דהא לכי מייתית קני מעכשיו אמר לי' והא לא אייתי ומעות הראשונות כמלוה בעלמא היו אצל מוכר וזה אכל פירות בשכרו ע"כ.

ובשו"ע יו"ד סי' קע"ד סע' ד' ואילך נפסק כן להלכה.

ושם בגמ' סז, ב. אמר רבא ברי' דרב יוסף משמי' דרבא האי משכנתא דאתרא דמסלקי לא ניכול אלא בנכייתא (ופרש"י שינכה לו מן החוב דבר קצוב לשנה דנראה כמוכח לו) וצורבא מרבנן אפי' דנכייתא לא ניכול (ופרש"י שצריך לישר דרכיו ולהתקדש אף במותר לו פן ילמדו ממנו לזלזל באיסורין אפי' בנכייתא נמי לא ניכול).

אלא במאי ניכל, בקיצותא.

ובהמשך הגמ' כתוב דשרי כי משכנתא דסורא דכתיבא הכי במשלם שנים אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף ופרש"י דלא מיחזי כהלואה אלא כלוקח הימנו פירות השנים האלו במעות הללו ע"כ.

ובשו"ע יו"ד ריש סי' קע"ב מחמיר המחבר דמצריך כמשכנתא דסורא והרמ"א מקיל מנכייתא ע"ש.

נמצינו למדין מכל הנ"ל שיש ג' מצבים שונים במי שיש תח"י שדה או דירת חבירו שבאכילות פירותי' או עצם דירתו בו, מהווה שאלה הנוגע לאיסורי רבית.

א) שכירות - המלוה את חבירו לא ישכור ממנו בפחות - דמחזי כרבית.

ב) מכירה - נתן לו מקצת דמים ועוד נשאר חייב לו השאר אסור לאכול פירות בינתיים.

ג) משכון - דהמלוה על המשכון אסור לאכול פירותי' אלא א"כ הוא בתנאים מסויימים, נכייתא, משכנתא דסורא וכו'.

ובכללות כן נפסק ברמב"ם טור ושו"ע. ונחלקו הפוסקים רק בהפרטים ופרטי פרטים דהלכות אלו.

והנה בענין משכון כתב הרמב"ם בסוף פ"ו דהל' מלו"ל וז"ל וכן הורו שכל משכונא אפי' בניכוי אסור בין בחצר בין בשדה ואין להם משכונא מותרת אלא בדרך הזאת כיצד כגון שהלוהו מאה דינרים ומשכן לו בהם בית או שדה והתנה עמו שאחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעלי' חנם ה"ז מותר לאכול פירותי' כל עשר שנים אפי' הי' שכרה שוה אלף דינרים בכל שנה שאין זה אלא כמי ששכר בפחות, וכן אם התנה בעל השדה עצמו כל זמן שיביא לו מעות יחשב לו עשר בכל שנה ויסלקו ממנה ה"ז מותר וכן אם התנה הלוה שכל זמן שירצה מחשב לו מה שדר בו ויחזיר לו שאר הדמים ויסתלק ה"ז מותר שאין זה אלא כשכירות וכל תנאי שבשכירות מותר כמו שבארנו עכ"ל הרמב"ם.

למדנו מדברי הרמב"ם כמה יסודות חשובים.

א) דכל תנאי שבשכירות מותר אפי' בהנוגע לאיסור רבית.

ב) שאף במשכנתא דסורא - והוא הציור של המשכון שהביא הרמב"ם בהל' זו דאחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעלי' - דמותר אף אם יכול הלוה לסלק המלוה מהשדה כל זמן שירצה (בתנאי שינכה לו סכום מה שדר בו) ואפשר להתנות כן בתחלת ההלואה,

וע"ז השיג הראב"ד דלא מהני משכנתא כזו היכא שהלוה יכול לסלקו דאז מחזי יותר כהלואה ומהני רק באופן שהלוה אינו יכול לסלקו כל משך זמן המשכון.

וכ' המ"מ שם - שאף שבהלוואה גרידא יכול הלוה לסלק המלוה אבל במשכון, מותר רק אם המלוה אינו יכול לסלק הלוה דהיינו שאינו יכול לכוף הלוה לשלם חובו ושהוא (הלוה) יחזיר הקרקע או הרבית להלוה שהוא בעל השדה, או הרבית. וביאור דבריו הוא שאם המלוה יכול לכוף הלוה לפדות שדהו אין זה אלא הלואה גרידא ובזה שהוא אוכל פירות יותר מחובו הוי רבית.

ועוד הביא המ"מ בשם הרמב"ן, דהטעם שרק משכנתא כזו, היינו כסורא, מותרת, הוא משום דבמשכון כזה אין אחריות הנכס על הלוה אלא על המלוה ואם שטפה נהר (או נופל הבית) אינו נוטל כלום (אותו שנה) משא"כ סתם משכנתא שהאחריות על הלוה וגם רצה תובע חובו ממנו וגם שטפה נהר, גובה משאר נכסים. ועוד יש טעם שלישית להעדיף משכנתא דסורא על סתם משכונות הוא דעת התוס' (דף סז, ב ד"ה משום) שאין זה (משכנתא דסורא) לשון מלוה אלא לשון מקח, דומיא דלוקח פירות שהיות שכשישלימו שנים אלו תצא הקרקע חנם הוי כמכר גמור. ע"כ מהמ"מ. וראה בש"ך יו"ד סי' קע"ב סק"א וס"ק כ"ג דנקט כהמ"מ. ויסוד זה, מהרמב"ן חשוב הוא עד למאד דמדברי הרמב"ן שהביא המ"מ בביאור ההיתר דמשכנתא דסורא אפשר גם ללמוד להיתר שכירות שמותר אף אם האחריות הוא על המשכיר (הלוה) כי זה דין בשכירות וקיל ממשכנתא שבעיקרו הלואה כדלקמן.

וכן מש"כ המ"מ שהמלוה אינו יכול לסלק הלוה משמעותן, מאד בהחילוק בין הלוואה לשכירות. ואף דהראב"ד חולק על הרמב"ם בזה (דהרמב"ם מתיר היכא שהלוה יכול לסלק המלוה) אפשר דבשכירות יודה[2] להרמב"ם דהלוה יכול לסלק המלוה (היינו שהמשכיר יכול לסלק השוכר)

עצה למי שרוצה להרויח בלי חשש לרבית,

והנה הב"י מסיק מכל הנ"ל והוא בסוף סי' קע"ד וז"ל השוכר מחבירו בית או שדה בדבר מועט בשנה והקדים לו שכר עשרים שנה והתנו שאחר שנה או שתים אם ירצה המשכיר להחזיר לו מעותיו ינכו שכר הזמן שהי' הקרקע תחת ידו כפי מה שפסקו ויחזיר לו קרקעו נראה דשרי דמה שמשכיר לו בדבר מועט בשביל שמקדים לו מעות מישרא שרי, כמו שית', ואע"פ שהתנו שאם ירצה המשכיר לפדות קרקעו לסוף שנה או שתים יהי' רשאי ולא דמי למוכר שדה לחבירו וא"ל לכשיהיו לו המעות תחזירהו לי' דאסור וכו' דהכא שאני שהוא מנכה שכר הזמן שהי' הקרקע תחת ידו ואע"פ שהוא מושכר בידו בפחות משויין הא אמרן דשרי וזה דרך נכון כדי שיהא בהיתר כל אחריות הקרקע מנפילה או שריפה על בעל הקרקע שכן דין שכירות קרקע משא"כ במשכנתא, ומדברי הרמב"ם אתה למד כן שכתב בסוף פ"ו גבי משכנתא דסורא וכו' עכ"ל הב"י.

למדנו שלוש פרטים חשובים מהמ"מ א) רק הלוה יכול לסלק לו המלוה ב) משכנתא דסורא ענינו מקח ג) האחריות דמשכנתא דסורא על המלוה[3].

דמדברי הב"י ברור כל היסודות שכתבנו לעיל.

א) דמותר לשכור שדה בפחות ב) שמותר להתנות שאחר שנה או שנתיים מותר להמשכיר (הלוה - בציור של הלואה) להחזיר לו מעותיו ולקחת השדה בחזרה. ג) ואינו דומה למוכר שדהו כיון שיש ניכוי ד) מותר שאחריות הקרקע מנפילה או שריפה יהי' על המשכיר בעל הקרקע ודלא כסתם כמשכנתא שהוא בד"כ על המלוה.

וזה החידוש של דברי הב"י כאן דהחילוק בין משכנתא דסורא לשכירות הוא בזה שאחריות הבית והשדה יכול להיות עוד על המשכיר שהוא הבע"ב, ובזה יהי' השוכר (שהוא המקדים המעות - ובציור דהלואה הוא המלוה) מובטח יותר במעותיו.

אבל במשכנתא סתם, אפי' במשכנתא דסורא מכיון ששם הלואה עליו אסור ללוה לקבל עליו אחריות, והכא בשכירות מותר. והטעם הוא דאין זה קבלת אחריות מחודשת, אלא זהו דין של כל משכיר שאם הבית נופל צריך הוא להחזיר לשוכר את מעותיו.

ובאמת חילוק זה בין משכנתא דסורא לשכירות גמורה מבואר היטב בדברי החוו"ד בביאורים לסו"ס קע"ד. דהקשה על הב"י וז"ל ולא הבינותי וכי משום שינוי הלשון ישנה הדין? ובמשכנתא דסורא ג"כ כולה הלואה וקם על שכירות דהא אינו יכול לתובעו בשום פעם חובו ואיזה הלואה הוא זה.

ביאור קושייתו, דלכאו' שכירות זו הנזכרת בשו"ע היא ממש דומיא דמשכנתא דסורא ואטו יהא חילוק בין מי שאמר לשון שכירות ובין מי שאמר לשון משכנתא דסורא.

וכתב ליישב וז"ל שם ונראה דנ"מ בין משכנתבא לשכירות דבמשכנתא הוי המעות הלואה והנכייתא עד דשלים דמי חובו הוי כפרעון.

פי' דהחילוק בין משכנתא דסורא לשכירות הוא דגבי משכנתא דסורא עיקר העיסקא שנעשית כאן היא הלואה משא"כ בשכירות שכל עיקר העסק הנעשה כאן הוא ענין השכירות ומשעה שחלה השכירות הרי זה כמכר.

והנפק"מ הוא אם המשכיר עצמו גרם לקלקול הסכם השכירות כגון שמכר לעכו"ם את הבית או השדה והגוי גזל את השוכר והוציאו מהבית או מהשדה. וראה בספר נתיבות שלום על הל' רבית שם שהקשה עליו ע"ש.

עכ"פ חזינן מדברי החוו"ד דשפיר יש חילוק בדין בין שכירות גמורה למשכנתא והחידוש של הב"י כאן הוא, דהא נתבאר בריש סי' קע"ד (מיוסד על דברי הגמ' ס"ה ע"ב דלעיל) דאסור למכור שדה בתנאי שאם יהיו לו מעות יחזירנה לו הקונה וסד"א דהכא נמי יאסר להשכיר שדהו בתנאי שאם יהיו לו מעות יחזיר לו את השדה קמ"ל דזה אינו, דהכא גבי שכירות עדיף ושרי, כיון שמנכה את שוויי התקופה שדר בבית (ופרט זה נלמד מדין משכנתא דסורא) לכן אין כאן עקירה למפרע של עיקר השכירות ואן המעות נהפכות להיות הלואה למפרע.

סיכום מכל הנ"ל

נמצא, דיש חילוק גדול לדינא בהשלשה מצבים שפרטנו לעיל.

א) שכירות - השוכר בית מחבירו מותר לשלם סכום מראש כדי שהמשכיר יוזיל לו, ומותר להמשכיר לכוף את השוכר להחזיר לו ביתו והמשכיר יחזיר לו כספו בניכוי השנים שדר בו, ומותר אף שהאחריות יהי' על המשכיר.

ב) הלואה - המלוה על המשכון אסור להשתמש במשכון (כגון לאכול פירות בחנם או לדור בבית בחנם) אא"כ מנכה לו דבר מועט ואסור להמלוה (השוכר) לכוף להלוה (המשכיר) לפדות ביתו קודם זמנו ואחריות צריך להיות לא על הבע"ב (הלוה) אלא רק על המלוה (השוכר).

ג) מכירה - המוכר דבר לחבירו אסור להשתמש בהחפץ או השדה כל זמן שיש לו להקונה (או המוכר) היכולת לחזור בו ממקחו. ועוד ית' פרטי דינים אלו לקמן[4].

ב. ואחרי הדברים והאריכות האלה נוכל לבאר על נכון שיטת רבינו כ"ק אדה"ז בזה לאפוקי מאלו שטעו בדבריו ולמדו בו דברים שלא ניתן לאומרים כלל, ולאחרי ההקדמות דלעיל ירוץ הלומד בדברי ק' ולא ישגה.

דבסעי' כ' וסעי' כ"ג בהל' ריבית סומך רבינו על דברי הב"י הנ"ל ונותן עצה ודרך ישר לאיש ירא ה' לעשות רווח על מעותיו ושגם הקרן יהי' בטוח והוא בדרך שכירות גמורה שבארנו דהיינו שאם יש לו דירה (או שאר נכס) ישכירנו לו בפחות והשוכר ישכיר לאחרים במחיר השוק וההפרש והי' לו (להמלוה/שוכר) לרווח. והדרך שהקרן יהי' בטוח הוא שהאחריות על הנכס הוא על המשכיר דהיינו הבעה"ב ובאם יקרה משהו להבית וכדו' על המשכיר להחזיר לשוכר דמיו בניכוי הזמן שהי' בו ע"ע, נמצא הקרן בטוחה אלא, דכאמור לעיל מכיון שמדובר בשכירות גמורה, יש הגבלה אחת, והוא, שהבעל המעות היינו השוכר (המלוה) אינו יכול להתנות עם הבעה"ב (המשכיר - הלוה) שכשהבעל המעות ידרוש כספו ממנו יהי' המשכיר מחוייב להביא מעות להשוכר לפדות ביתו כי אין זה דרך שכירות - שהרי בשכירות כשהשוכר נותן דמי שכירות לשנה אין לו שום רשות לחזור מתנאי השכירות ולדרוש כספו בחזרה - אלא זו דרך הלוואה שהמלוה נוהג לצרכי כספו בחזרה מהלוה. ואם ניתן להשוכר זכות זו לדרוש כספו מחזי ברור כהלואה ובהלואה אסור לשכור לו שום קרקע (או שאר נכס) בפחות וכמו שהבאנו מהגמ' דף סד, ב.

אלא, חשוב לציין, שרק הבעל המעות היינו השוכר / המלווה אין לו רשות לתבוע כספו בחזרה מהבעה"ב אבל הבעה"ב בודאי יש לו רשות לתבוע דירתו בחזרה ולתת כסף השכירות בניכוי הזמן שהשוכר דר בה - ולקחת ביתו בחזרה. כי אף שהשוכר, ברגע שנתן כספו לשכור שוב אין לו שייכות לכסף ההיא ואינו נק' עוד כספו, אבל המשכיר אף ששכר דירתו ודאי גוף הבית נשאר שלו, ויש לו עדיין הזכות לקחת את שלו בחזרה ואף לשיטת הראב"ד המובא לעיל דחולק על הרמב"ם גבי משכנתא דסורא ואוסר להלוה לסלק המלוה הנה י"ל דזה דוקא במשכנתא ממש דיסודה הלואה אבל בשכירות גמורה י"ל דאף הראב"ד יודה דשרי להמשכיר לסלק השוכר, ודו"ק

והארכתי הרבה בכ"ז כי ראיתי לכמה מחברים שטעו טעות גדולה בכל זה ועירבו הפרשיות מאד ומזה יצא להם ששיטת רבינו להיפך מכל הנ"ל ודייקו שדוקא מדברי רבינו עולה שאסור להמשכיר (הלוה) לסלק השוכר (המלוה) כי רבינו הוא שחשש (בסעי' נ"ב דלקמן) לדברי הראב"ד - אלא כאמור דברור הדבר כשמש בצהרים שרבינו שם מיירי רק לענין הלואה ומשכון ולא לענין שכירות. ובשכירות ברור הדין כמו שכתבנו לעיל ודברי רבינו ברורים ונקיים הם ואי"צ לדחוק וכמו שדחקו הם שיש סתירות בדבריו הק' אלא הכל שרי וקיים, וכדלקמן.

וממשיך רבינו בסעי' נ"ב, נ"ג - בדרגא נמוכה יותר משכירות, אבל באותו דרך הישר לעשות רווח על ממונו, אלא דכאן הקרן של המלוה לא כ"כ בטוח כבשכירות (כדלהלן), והוא הלוואה על המשכון, דמכיון שהוא הלוואה גמורה ולא שכירות כבר אינו רשאי להוזילו לו כלום אלא א"כ מקבל המלוה ע"ע איזה אחריות על הנכס (והוא הנק' כפוסקים גם תיהוא) למשל שאם יפול הבית או ישרף יהי' ההפסד על המלוה ומכיון שאי"ז רווח ברור למלוה (שהרי אפשר שיפול הבית או ישרף) לא חששו בו משום רבית בממשכן את ביתו שהוא כעין מכר קצת. (כמשכנתא דסורא דלעיל) ואח"כ מביא רבינו דעת הראב"ד שיש עוד הגבלה במשכון, בזה, שאפ' הממשכן את ביתו וכו' ואפי' מקבל אחריות אסור להשכירו לו בפחות אא"כ אין לו להלוה ויכולת להוציא ולסלק המלוה מביתו שאז יהי' יותר דומה למכירה שבמכירה הכל חלוט וכאן הוא כעין מכירה לזמן.

וכ' רבינו דיש לחוש לדברי הראב"ד בזה אך לא יותר מזה, דהיינו לשיטת הרי"ף האוסר (במשכון) שיהי' ברירה להמלוה לכוף את הלוה לשלם חובו ולפדות ביתו, כי כאמור זכות כפי' זו של המלוה הוא דרך הלואה שהמלוה כופה את הלוה לשלם חובו אלא דכאן (לעומת לעיל בשכירות) הרי בהלוואה עסקינן וממילא, אם בהלוואה גמורה עסקינן, שרי להמלוה תמיד לתבוע חובו מהלוה! כי אכן זהדרך הלוואה (משא"כ שכירת וכדלעיל), וזה שעשינו שאר הגדרות במשכון דהיינו שהמלוה לוקח אחריות, ושהלוה אסור לכוף המלוה, מספיק להתיר השכירות של הבית בזול!

אלא, שהרי"ף מחמיר גם בזה, ואוסר להמלוה לתבוע חובו מהלוה כל משך זמן המשכנא, (כמו במשכנתא דסורא) ובזה כ' רבינו דאין לחשוש לשיטת הרי"ף אלא מותר כאן (אך לא בשכירות גמורה כדלעיל דאין זה דרך שכירות) בהלואה להמלוה לתבוע חובו, וכן הוא דעת הש"ך יו"ד סי' קע"ב סק"א וסק"ז שרבינו ס"ל כמוהו.

אלא דבזה מהני כאן גם דין שכירות ובזה דומה משכנתא דסורא לשכירות (אף שבעיקרו הלואה) שהלוה (המשכיר) יכול לפדות ביתו או שדהו שהוא משכונו בתוך זמן המשכון בע"כ של המלוה (השוכר) דבענין זה לא נפקע מזה שם שכירות כיון שהמלוה (השוכר) פורע לו ע"י ניכוי מהחוב שכירות, וראה בכ"ז דברי רבינו בסוף סעי' נ"ג.

ואח"כ בסעי' נ"ד-נ"ה מסיים רבינו סוגיא זו בהחומרות שיש במכר. דאי גם מכר לו משהו אסור להתנות (המוכר או הלוקח) שכשהיו לי מעות אוכל לפדות החפץ ואין זה מכר גמור ואסור לו להלוקח להשתמש במקחו או לאכול פירותיו מטעם איסור רבית

אלו שטעו בהבנתם בדברי רבינו

ג. והנה בס' דברי סופרים על הל' רבית סוף סי' קע"ד בסק"ל מביא דעת רבינו בסעי' נ"א וז"ל ויש חולקים בזה (כוונתו לדעת רבינו בסעי' נ"א) וס"ל דאף בכה"ג שאינו מחזיר לו הדמים שכנגד השנה או שתיים שדר בה השוכר אפ"ה כיון שכנגד השנים הבאות יכול לכופו להחזיר הבית הו"ל אותן מעות הלואה גמורה וא"כ יש בזה משום רבית במה שמנכה לו השכירות בפחות משווי' שכל המלוה לחבירו אסור לשכור דבר ממנו פחות משוי' משום רבית אלא הכא איירי דוקא כשבעל הבית (הלוה) אינו יכול לכוף את השוכר להחזיר לו הבית עד תשלום השנים ששכר ממנו וכו' עכ"ל ע"ש.

ושם בהגהות עמק דבר אות קכ"ז כתב וז"ל ואע"פ שהגר"ז מיירי לענין שהשוכר (המלוה) לא יוכל לכוף את המשכיר (הלוה), ופשוט דה"ה איפכא דכלשאחד מהם יכול לכוף לא הוי מכירה כמ"ש הגר"ז סעי' נ"ה, ומש"כ הגר"ז דבריו לגבי השוכר משום על מש"כ בסעי' נ' דרך ישר להלוות מעותיו ולהרויח בדרך של שכירות ועל זה הזהיר הגר"ז את המלוה הזה שהוא השוכר, שלא יפריז להתנות גם תנאי זה שיוכל לכפות את המשכיר להחזיר המעות אבל פשוט דלדבריו ה"ה שאסור להתנות שהמשכיר יכוף את השוכר להחזיר קרקעו, עכ"ל.

וממשיך בס"ק קכ"ט שם בעמ"ד ונראה דאף אם רק מבטיחו דמחזיר לו ולא נתחייב שיוכל לכופו ג"כ לא התיר הגר"ז עי' בדבריו סעי' נ"ד וכו', וכן משמע מלשונו כאן שלא התיר אלא אם מחזיר מרצונו עכ"ל.

ועוד בה שלישית בס"ד קל"ב - ולדעת הגר"ז היינו דוקא כשאינו יכול לכופו להחזיר לו וכנ"ל עכ"ל.

ונראה ברור מכל הנ"ל דלדעתו מש"כ אדה"ז בסעי' נ"א שרק אם הבעל המעות (השוכר) אינו יכול לכוף הבעה"ב (המשכיר) לפדות ביתו הוא לאו דוקא אלא ה"ה איפכא שאף הבעה"ב (המשכיר - הלוה) אינו יכול לכוף השוכר (בעל המעות) לצאת מביתו.

ותומך יתדותיו במש"כ רבינו לקמן בסעי' נ"ה לענין מכירה דאסור לכוף אחד את השני לחזור ממקחו - ומכיון שהיתר משכון הוא מטעם דהוי כשכירות, דהוי במכירה לכן מדמהו.

אלא דלפי דבריו וביאורו בדברי רבינו יוקשה מאד כל ביאורנו דלעיל ובעיקר קשה מש"כ רבינו בסוף סעי' נ"ג וזלה"ק ואף שהלוה יכול לפדות משכונו בתוך הזמן בע"כ של המלוה לא נפקע שם שכירות מכל משך זמן שכבר עלה שלא פדאן כיון שפורע לו המלוה שכירות בעד הזמן שכבר עבר בנכוי שמנכה לו מחובו עכלה"ק דברור מזה דדעת רבינו שהלוה יכול לפדות משכונו תוך הזמן בע"כ של המלוה ולא נפקע מזה דין שכירות. אלא ברור, וכמו שבארנו בהרחבה לעיל דמאי דפשיטא לי' לבעל הד"ס, דלדעת אדה"ז אסור הן להשוכר (בעל המעות) והן להמשכיר (בעל הבית) לכוף זא"ז לצאת מההלואה לא נראה כלל, ואינו נכון. ונראה ברור דאין כן דעת כ"ק אדה"ז ונשתרבבו מושגים והחליף בין דיני משכנתא לדיני מכירה דהיות דבמכיר אסור לכוף ה"ה במשכנתא דאסור אבל אין זה נכון (כמו שהסברנו לעיל בהרחבה דמה שמותר במשכנתא היינו להתנות שיוכל להחזיר לו משכונו תמורת כספו, אסור במכר ואם המוכר מתנה עם הלוקח שיכל עוד לפדות ממכרו כשיהיו לו מעות או לאחר זמן אין זה מכירה חלוטה, אלא זה נשאר דרך הלוואה - משא"כ במשכנתא שפיר הוי דרך הלוואה (כי גדר משכנתא הוא רק בהלוואה) ואין חסרון בתנאי זה, ואין לדמותו למכר כלל אף שיסוד משכנתו דסורא הוא מכר!

ולכן פסק רבינו (בסעי' נ"ד) שלא רק שאסור להתנות שום תנאי במכר אלא אפי הרבה פחות מתנאי, די"א שאפילו אם רק ניכר מדעת המוכר שרצונו לחזור לממכרו ועל דעת כן מכר לו אע"פ שלא קבל עליו הלוקח בתורת חיוב גמור להחזיר לו ואפי' גם לא הבטיח הבטחה נאמנה רק אמר לו דברים שמשמעו הוא שיחזיר לו ממכרו וסמכה דעתו של המוכר על דברים אלו - אי"ז מכר גמור והמעות הן בהלואה אצל הלוקח ויש בזה משום רבית גמורה! וסיים שיש לחוש לדבריהם!

חזינן דמה דברור מדברי אדמו"ר שמותר במשכנתא (בלי תנאי אלא רק ניכר מדעת שבקרוב יחזור לו כספו ורוצה לקחת שדהו בחזרה וכמ"ש בסעי' נ"ג וזלה"ק אלא אם ירצה מדעתו לפדות ביתו אבל גם מתנה עמו שיכול לכופו וכו' הרי זה הלואה גמורה ויש בה משום רבית עכלה"ק היינו רק אם תנאי מפורש אסור במכירה - ואיך מדמהו בעל הד"ס אהדדי?

אלא פשיטא דלדעת רבינו בסעי' נ"א דרק לבעל המעות היינו המלוה אסור לו להתנות עם הבעל הקרקע - הלוה, להחזיר כספו ולקחת שדהו, אבל איפכא, היינו שהלוה בעל הקרקע יתנה עם המלוה בעל המעות לכשיהיו לו מעות יתנם בחזרה ויקח קרקעו מותר לגמרי כי זה דרך הלואה! ודלא כדברי בעל ד"ס וחילוק זה גדול היא ויסודי עד למאוד.

ומקור רבינו הוא כאמור המ"מ בפ"ו מהל' מלו"ל ה"ו דלעיל אהא דפסק הרמב"ם שיש להתיר משכנתא דסורא אף אם הלוה רשאי לפדותה בתוך השנים וכ' המ"מ דתנאי זה אינו סותר לעצם השכירות וכל תנאי שבשכירות קיים, אך אם המלוה הי' יכול לכוף את בעל הבית לשלם מעות וליקח את ביתו אז הי' בגדר הלואה ולא בגדר שכירות. - והובאו דבריו בש"ך סי' קע"ב סק"א.

והנה מטעם כל הנתבאר בארוכה גם קשה מאד להבין דברי ס' ברית יהודה בענין זה. דבסוף פכ"ו בהערות מביא דברי רבינו בסעי' נ"ג הנ"ל ומתוך דבריו נראה ברור שלומד (כהד"ס) בדברי רבינו דאסור אפי' ללוה לסלק את המלוה אפי' כשהלוה יכול לסלק המלוה. ונכנס לדוחק לתרץ ע"ש.

וברור דטעה כנ"ל דהחליף שכירות דמורה במשכנתא.

אחר כתבי כל זה מצאתי בס' דרך ישראל על הל' ריבית בסי' י"ח בהערות לסדר השו"ע בסי' קע"ד סעי' ח' שכתב כדברי ושמחתי בו כי ירא אנוכי שלא הבנתי כראוי דעת גדולים והנני להעתיק דבריו הנוגע לענינינו וממנו יוכיחו שנכונים דברינו. וז"ל:

וראיתי בס' ברית יהודה (סו"פ כ"ו) שהבין דעת הגר"ז דאין כח ביד הלוה דהיינו המשכיר לפדות ביתו ויש שהבינו( אולי כוונתו לס' ד"ס) דהוא כ"ש ממה דבעי' שלא יהי' כח ביד המלוה דהיינו השוכר לכוף את המשכיר לפדות ביתו דמה שהמשכיר יכול לחזור בו מבטל המקח טפי ממה שהשוכר יכול לחזור בו דאם יש כח ביד המוכר להחזיר מקחו מראה טפי שאין כאן מקח

וסכין המהירות פלטתו, דלהדיא כתבו השו"ע והגר"ז דאם ירצה בעה"ב המשכיר להחזיר לו ינכה שכר הזמן שהי' תחת ידו, ולשון זה אינו סובל כלל לפרשו שבהסכמת שניהם יוכל לנכות שכר הזמן הראשון דאי בעי להסכמת המוכר והקונה והקרבה יחד לבטל המקח פשיטא ופשיטא דשרי ואין אנו צריכים ללמדו ממשכנתא דסורא. דהלא זה מקח גמור ששום צד אינו יכול לחזור בו ודבר ברור כשמש שהתירו אף בנוגע שהמשכיר דהוא הלוה יכול לחזור בו ומה שאסר הגר"ז בגוונא דהשוכר שהוא המלוה יכול לחזור בו למדו ממשכנתא דסורא, עכ"ל ס' דרך ישראל.

והוא כמו שהסברנו כל זה בהרחבה לעיל דלדעת רבינו אסור רק להמלוה בעל המעות להתנות עם הלוה בעל הקרקע לפדות קרקעו וביתו כשירצה כשירדה המלוה שאם יתנה כן נראה כהלואה דזה דרך המלוה לכפות להלוה לפרוע חובו. אבל להלוה בעל הבית מותר לכוף המלוה בעל המעות להחזיר לו ביתו.

אלא דבס' דרך ישראל הנ"ל ממשיך לחדש דאולי אף לרבינו מותר לדינא דאף השוכר (בעל הממון) יכול להתנות לחזור בו ולסלק את המשכיר דדברי רבינו הם רק כפי פסק המחבר דמחמיר ומתיר דמתיר רק באופן דמשכנתא דסורא אבל לפי דברי הרמ"א שם בסי' קע"ב דמותר אף בנכייתא ולא מצריכינן משכנתא דסורא מותר בכל אופן. ומסיק דאף שנכון ליר"ש (שאליו מופנה דברי רבינו, ראה ריש סעי' נ' ויש דרך לישר לאיש ירא אלקים וכו' ע"ש) להחמיר כשיטת השו"ע במשכנתא אבל אולי במצב דשכירות אפי' השו"ע עצמו יודה דמותר אפי' לסלק את המשכיר. ע"ש כי דברי טעם הם.

ונחזור למה שנשאל בריש דברינו.

במי שנתן דמי מפתח להשכיר דירה או חנות עבור שכירות מוזלה וההסכם הוא שאם רצונו לעזוב הדירה או החנות ינכו מדמי מפתח, הנה מעכשיו יש לברר בשתיים:

חדא אם יש איסור בנתינת הסכום הגדול מתחלה שהוא ע"ד מה שנת' לעיל המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם ולא ישכור ממנו בפחות.

ושנית אם השוכר (בעל דמי המפתח) מותר לעזוב הדירה שעי"ז יהא בעה"ב מוכרח לקבל דירתו בחזרה ולחזור הכסף הנשאר.

הנה בפשטות כל הנ"ל תלוי בהגדרת הדמי מפתח. או דמי הקדמה זו,

דזה וודאי דא"א כלל להגדירו כמתנה ע"מ להחזיר כי הלא טעם נתינת הכסף ההוא הוא כדי לקבל שכירות מוזלה וזה יסוד כל האיסור המבואר לעיל, דלא ישכור ממנו בפחות.

ואכן, אם לא הי' תנאי לקבלת חלק מדמי מפתח הנ"ל בחזרה, או שאפי' עם נתינת הדמי מפתח ע"מ להחזיר אינו מקבל שכירות מוזלה לא הי' כאן שום בעי' של רבית ומותר לגמרי.

אבל אם נותן הדמי קדימה / מפתח כדי לקבל שכירות מוזלה והתנו שאם מאיזה סיבה שתהי' נצטרך השוכר לעזוב הדירה יקבלו בחזרה בניכוי הזמן שהי' שם. בזה נכנסים לשאלה רצינית של רבית דאורייתא ויש לברר הגדרתן, דאם נגדיר אותו כהלואה. ולמשל דמצד חוקי המדינה יותר קל להגדירו כהלואה כדי לקבלו אח"כ בחזרה מהמשכיר או מסיבה אחרת ולמשל כדי שלא יכללו הדיירים בחוקי הגנת הדייר הנה אז בפשטות אסור לתת דמי קדימה זו כהלואה עבור שכירות מוזלה וכמו שנת' דהמלוה את חבירו לא ישכור ממנו בפחות.

אלא דאולי יתכן להגדירו כהלוואה על משכון, אבל אז דרושים שני תנאים עיקריים א) שהפסד מנפילת או שריפת הדירה וכדו' יהי' על המלוה (השוכר) ב) שתהי' כמשכנתא דסורא דאין לו להבעה"ב רשות לקחת דירתו בחזרה כל משך זמן ההלואה. (סברת הראב"ד דלפי רבינו יש לחוש לסברא זה במשכון!).

ואולי בהנסיבות של ימינו קשה לפעול שני תנאים אלו.

אלא שמסתבר שיותר נכון אם נגדיר דמי מפתח אלו כשכירות וכפי ששמעתי מעו"ד המתמחה מאד בענינים אלו דזה הדרך הנהוג לפי חוקי המדינה להגדירו. הנה אז מותר לתת דמי הקדמה עבור שכירות מוזלה, אבל רק בתנאי שהשוכר - הבעל המעות - אינו יכול להתנות שכשירצה להסתלק מהדירה או מהחנות או מהחדר בהבתי אבות יהי' הבעה"ב מוכרח לסלקו ולהחזיר כספו בניכוי השנים שגר שם דאל"כ הוי הדמי מפתח אלו כהלוואה ושוב אסור לשכור ממנו בפחות.

אלא דיש להתיר לפי המבואר בס' דרך ישראל הנ"ל בדברי רבינו שחומרת רבינו בזה שרק המשכיר מותר לכוף, אבל לא השוכר הוא רק כשיטת המחבר אבל לפי מש"כ רמ"א מותר ואז אפשר אפי' להתנות ככה. ודו"'ק אבל אין רמז לכל זה בדברי רבינו דאפשר להקל כהרמ"א.

אבל צריכים לדעת שמשכיר שפיר יכול (אם לא התנו אחרת) להוציא ולסלק השוכר מדירתו או מחנותו אם רוצה דירתו או חנותו בחזרה כי גוף הבית או החנות שלו[5].